Refutações à tese da existência de direito fundamental ao aborto.

Aborto e o direito fundamental à vida.

Direito fundamental à vida.
Refutações à tese da existência de direito fundamental ao aborto.
Nesta breve artigo apresento algumas refutações à tese de que existe direito fundamental ao aborto[1], com ênfase específica na análise de algumas normas inseridas no ordenamento jurídico brasileiro, e nas últimas pesquisas de opinião pública.
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1. A norma penal, a Constituição da República e o aborto.
Ao argumento de que o Código Penal data do ano de 1940, e devido aos condicionamentos de origem religiosa, o legislador optou pela criminalização do aborto, opõe-se questionamentos científicos, quer do ponto de vista antropológico, quer do ponto de vista filosófico ou sociológico. A simples menção aos costumes da época não é definidora dos critérios pelos quais o legislador definiu o aborto como crime, mesmo porque nada obstava a que o legislador ao longo do tempo suprimisse a norma, ainda mais quando a sociedade atual é mais hedonista, mesmo assim rejeita o aborto.
A religião, a crença em um Deus é algo inerente ao ser humano, da sua essência, e, portanto não se pode simplesmente abstrair o sentimento religioso de um povo. No caso brasileiro, este sentimento é expresso no preâmbulo do texto constitucional, a aceitação desta realidade do povo brasileiro, foi expressa por seus constituintes: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”.
Ainda que se considere que o preâmbulo da constituição não seja norma constitucional não se pode negar a forma de expressão política ali contida como reflexo da ideologia prevalente na sociedade, quando esta constituição foi promulgada dentro dos parâmetros democráticos.
Necessário notarmos, de forma imparcial, que a questão da aceitação do aborto como crime não se circunscreve apenas ao âmbito teológico, não se situa apenas no campo especulativo, mas é algo que advém de uma constatação científica, desenvolvida e sedimentada ao longo de desenvolvimento da embriologia, de que o aborto significa a morte de um ser humano.
O aborto, tecnicamente “abortamento”, deve ser definido com crime não porque a religião assim define, nem porque a sociedade seja rotulada de conservadora, patriarcal, atéia, deísta, mas porque não se justifica o extermínio de um ser humano indefeso por outro ser humano.
Questiona-se se o “abortamento” é um homicídio especifico? A pergunta é basilar e devemos para responder a este questionamento, buscarmos na Biologia, ciência que estuda a vida dos seres vivos o marco do início da vida de um novo ser humano.
A unanimidade dos compêndios de medicina define o surgimento do novo ser humano a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, desde este instante há vida, é inegável. Chamamos atenção para o fato de que a indagação é relativa ao início de um novo ser humano, não se deve confundir com outra pergunta mais profunda, qual seja a origem da vida humana sobre a Terra.
Na perspectiva exclusivamente da Biologia, especificamente da embriologia, se a partir da fecundação já existe um ser humano, com especificações jamais existentes e de natureza ímpar, mesmo nos casos de gêmeos, qualquer processo, com a intervenção humana para interromper esta vida, significa a autorização para matar.
Ensina Alexandre de Morais: [...] “O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto[...]” (Morais, 2001:20).
A gravidez em si é um fato biológico, uma vez constatada não pode ser negada a existência da geração de um ser humano. A geração deste ser humano pode ter ocorrido de maneira espontânea, consciente, inconsciente, desejada, indesejada, induzida, de forma natural ou em clínicas de fertilização, ou ainda provocada pelo cometimento do crime de estupro. O fato é que após a fertilização ali se encontra não um amontoado de células, mas verdadeiramente vida humana, comprovadamente constatada pela Biologia.
A vida humana em todas suas manifestações é a própria razão do Direito, ainda que a norma jurídica incida somente naqueles fatos em que haja interesse para o mundo jurídico, em última análise se dirige ao ser humano. O o substrato de todo e qualquer direito relativo ao ser humano, tem a sua gênese na vida, portanto, não é a situação social,crença ou outro qualquer tipo de direito fundamental que se pode opor à preservação da vida.
A assertiva de que a criminalização do aborto não tem caráter repressivo, porque nem toda gravidez decorre de uma opção livre, opõe-se o fato de que a tipificação do aborto como crime, não decorre do fato gravidez, da conduta relativa ao ato sexual em si ou ao fato da mulher ter ficado grávida, e disto decorreria a punição, mas ao fato de alguém matar, causar a morte de outro ser humano totalmente indefeso, em uma de suas etapas de desenvolvimento, no caso o embrião ou feto. Se a premissa para tipificação do crime de aborto fosse a gravidez, chegaríamos ao absurdo de que seria plenamente aceitável uma mãe matar um filho de um mês, dois meses, ou de qualquer idade, em um das suas fases de desenvolvimento, infância, adolescência, adulta, sob o argumento de que o filho ou filha nascera de uma gravidez resultante de estupro ou estritamente “indesejada”.
A violência doméstica e a violência sexual trazem conseqüências nefastas, principalmente para a mulher, a qual chega até a sofrer discriminação no contexto social, mas o seu sofrimento não pode ser justificador da interrupção da vida humana. Uma pessoa que é atropelada por um motorista embriagado e fica paraplégica, também sofre conseqüências de toda natureza, física, psíquica, psicológica, além da discriminação social, mas este fato doloroso e imensurável não lhe autoriza dar fim a própria vida ou a matar seu agressor.
Não se pode dizer, para justificar o aborto, que à mulher cabe a limitação do número de filhos, porque assim estaríamos a aprovar a exterminação de seres humanos como forma de combatermos as misérias sociais e os problemas pessoais decorrentes de situações específicas.
Não há nada que justifique por si só a eliminação de um ser humano em situação indefesa, e visivelmente fisicamente mais fraco.
O fato do aborto existir e ser reconhecido como fato existente na sociedade não lhe afasta o caráter de crime, a eliminação de um ser humano, como também a existência de centenas de homicídios cuja autoria é desconhecida não lhe reduz o caráter criminoso.
O texto constitucional define:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – [...];
II – [...]
III - a dignidade da pessoa humana;
IV[...];
V – [...].
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, [...].”.
É garantida a inviolabilidade do direito à vida, como direito e garantia fundamental, assim não se pode dizer que a norma do art. 226,§ 7º da Constituição da República, autoriza o aborto , pois consagrou o princípio da dignidade humana.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios norteadores do planejamento familiar, não autoriza o aborto como forma de planejamento familiar, mas contrariamente pressupõe que a adoção de qualquer método de planejamento familiar, controle de natalidade, embora seja de livre decisão do casal, tenha como fundamento o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que repulsa qualquer forma de eliminação do ser humano indefeso.
Outra não pode ser a interpretação, pelo contrário, o texto constitucional não recepcionou a norma autorizadora do aborto mesmo nos casos de estupro. A legítima defesa e o estado de necessidade também não se caracterizam em nenhum destes casos , com exceção do estado de necessidade nos casos de risco de morte para a gestante, isto no campo do direito positivo, embora eticamente questionável.
Alexandre Cunha leciona: “[...] a condição humana é o suporte fático necessário e suficiente à dignidade, independentemente de qualquer tipo de reconhecimento social [...]” (Cunha, 2002:85-88).
O professor Daniel Serrão, membro do Comitê de Bioética Europeu, apud Laura Knapp, abordando o assunto da manipulação da vida humana, ensina: “[...] quando metade da informação feminina e metade da informação masculina se juntam, criam uma informação específica, criam um genoma. Assim, instala-se uma vida humana, porque no genoma está o projeto de desenvolvimento do indivíduo. Não há nenhuma diferença entre o valor do embrião e o valor humano do embrião quando sai do útero [...]” (Knapp, 2001: A12).
2. A rejeição do aborto pela sociedade brasileira na atualidade.
A sociedade brasileira, maciçamente, rejeita o aborto revelam recentes pesquisas. A descriminalização do aborto foi rejeitada por 70%, setenta por cento, dos representantes, em torno de cinco mil delegados, da sociedade civil, profissionais da área e gestores dos SUS, na 13ª Conferência Nacional de Saúde realizada em Brasília, em novembro de 2007[2].
A data folha divulgou no mês de outubro de 2007 pesquisa[3] na qual oitenta e sete por cento (87%) dos entrevistados consideram a prática do aborto como algo moralmente errado, e a ampla maioria rejeita a prática do aborto.
O Professor Carlos Alberto Di Franco[4] em artigo publicado no jornal o Estado de São Paulo destaca: “O brasileiro é contra o aborto. Não se trata apenas de uma opinião, mas de um fato medido em pesquisa de opinião.”. Ressalta ainda ser inconcebível num regime democrático a aceitação de que seres humanos adultos eliminem outros seres humanos indefesos, fetos e embriões, como meio para obtermos uma sociedade mais justa e digna [5].

3. Momento da existência da vida humana – a definição dos especialistas.
Colacionamos a definição de renomados especialistas, a respeito da existência de vida humana a partir da fecundação.
O Doutor Denival da Silva Brandão enfatiza: [...] “O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida. É ser humano em virtude de sua constituição genética própria e de ser gerado por um casal humano através de gametas humanos- espermatozóides e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção , com a formação do zigoto na união dos gametas, até completar a oitava semana de vida. (Teixeira et alli:2005:10).
Explicita o professor Jérôme Lejeune : “No princípio do ser há uma mensagem, essa mensagem contém a vida e essa mensagem é a vida. E se essa mensagem é uma mensagem humana , essa vida é uma vida humana”(Lejeune,1992:8).
Ensina o professor Nilson Sant'Anna: “A vida humana irrompe e inicia sua estruturação somática no exato momento da fecundação antes do ovo implantar-se no útero” (Sant'Anna, 1967:108).
Genival França referindo-se ao tema afirma: “Nascituro é o ser humano desde o momento da fecundação até o parto” (França, 1987:411).
M.S.Gilbert apud Moreira da Fonseca leciona: “Para cada um de nós a vida começa em um instante despercebido, obscuro e sem nobreza, quando o espermatozóide mergulha dentro do ovo maduro” (Fonseca: 1993:149).
O Comitê do Prêmio Nobel de Fisiologia e Medicina manifestou-se, em 8 de outubro de 1991, no jornal "The New York Times: " a vida tem o seu início com a ativação dos canais do íon, à medida que o espermatozóide se une ao óvulo durante a fertilização. Todas as células possuem cargas elétricas dentro e fora da célula, e a diferença é conhecida como o potencial da membrana. A fertilização altera o potencial para evitar que outros espermatozóides se unam ao óvulo fertilizado”.
Ao contrário da afirmação de alguns cientistas de que o produto da fertilização até o 14º dia é um “pré-embrião”, há estudos científicos de embriologistas que afastam a tese, chegando a considerar como um mito científico. O ser humano, com quarenta e seis cromossomos, é produto imediato da fertilização (O’Rahilly e Muller, 1994:19).
O embrião humano iniciado com a fertilização é ser humano por inteiro, não se trata de apenas um amontoado de células, tem uma identidade própria, formado dos cromossomos maternos e paternos, conseqüentemente não pode ser considerado como uma parte das células ou tecidos dos pais (Carlson, 1994:31).

Conclusão.
A vida humana deve ser sempre relevante em qualquer ordenamento jurídico. A reflexão racional sobre os dados trazidos pela embriologia, da existência de um ser humano desde a concepção, complementada pela visão da realidade do homem como um todo, deve servir para a motivação da proteção jurídica integral da vida humana pela razão única de referir a um ser humano.
No ambiente de pluralidade cultural é preciso ser verificado o limite da convergência ética socialmente reconhecida, com a finalidade de desenvolvermos o consenso sobre o reconhecimento da dignidade de qualquer vida humana, excluindo-se a possibilidade de eliminar um indivíduo humano.
O papel sublime e insubstituível de guardiã primeira da vida humana confiada à mulher na sua maternidade, deve encontrar na sociedade o reconhecimento, e o apoio concreto a fim de que as soluções obtidas confluam na defesa da vida de modo incondicional.


Referências.


CARLSON, Bruce M.(1994): Human Embryology and Developmental Biology .St. Louis, MO: Mosby.

FERREIRA,SOARES,BATISTA,RAMOS,BRANDÃO,CERQUEIRA, PRAXERDES,MAR-TINS,LEÃO JUNIOR, Alice Teixeira, André Marcelo Machado, Cláudia Maria de Castro, Dalton Luiz de Paula, Dernival da Silva, Elizabeth Kipman, Herbert,Ives Gandra da Silva, Paulo Silveira Martins (2005): Vida: O Primeiro Direito da Cidadania.Goiânia:Bandeirante

FONSECA, Joaquim Moreira (1993): “O Nascituro sob o ponto de vista Jurídico”. Arquivos de Medicina Legal e Identificação. Nº 6. Rio de Janeiro: Polícia do Distrito Federal,pp.149-159.

FRANÇA, Genival Veloso de (1976): O Direito Médico.6ª.ed. São Paulo: Fundo Editorial Byk-Procienx.

KNAPP ,Laura (2001): “Destruir Embriões é Usar a Pena de Morte”. Jornal o Estado de São Paulo . São Paulo: O Estado de São Paulo ,pp.A12.

LEJEUNE, Jérôme (1992): “Genética Humana e Espírito”. Brasília: Centro Gráfico do Senado Federal ,pp.7-25.

MORAES, Alexandre de (2001). Direito constitucional. 9ª. ed. São Paulo: Atlas.
O’RAHILLY e MÜLLER, Ronan e Fabiola (1994): Human Embryology e Teratology. New York: Wiley-Liss.

SANT'ANNA, Nilson do Amaral (1967): “Contribuição Médico-Legal ao Estudo dos Contraceptivos”. Tese apresentada à Faculdade de Direito da UFRJ. Rio de Janeiro: UFRJ. pp.1-108.




[1] DIAS, Maria Berenice. Direito fundamental ao aborto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007. Disponível
em: . Acesso em: 6 jan. 2008.
[2] Correio Braziliense, novembro de 2007.
[3] Pesquisa divulgada em 7 /10/2007.
[4] Diretor do Master em Jornalismo, professor de Ética e doutor em Comunicação pela Universidade de Navarra, é diretor da Di Franco-Consultoria em Estratégia de Mídia.
[5] Di Franco, Carlos Alberto: “Brasileiro é contra o Aborto”. O ESTADO DE S.PAULO - 22 de out 2007 - http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20071022/not_imp68583,0.php

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